Diario del Derecho de las Familias
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Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes
Legislación
Constitución Nacional
Convención sobre los Derechos de los Niños
Ley Nacional de Proteccion Integral de Niños Niñas y Adolescentes 26061
OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/2002 DE 28 DE AGOSTO DE 2002, SOLICITADA POR LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Protocolo de Actuación para la Determinación del Interés Superior de Niño en Argentina. En lo Judicial como en lo extrajudicial (Escrito extraído del Libro Procesos de Familia Dras Marcela V Panatti y Maria Soledad Pennise Iantorno)
Objetivo General
Ofrecer un instrumento que permita que la decisión que se adopte, implique una respuesta adecuada, oportuna y eficiente que satisfaga en forma integral todos los derechos del Niño y asegure que la consideración de su Interés superior sea el eje central.
Alcance
Este protocolo estará dirigido a todo aquel que deba tomar una decisión que involucre a un niño o grupos de niños, ya sea en el ámbito judicial o extrajudicial, es decir, a jueces, fiscales, defensores, asesores de menores, abogados, funcionarios y empleados judiciales y demás operadores. Será aplicable a todo niño, niña y adolescente.
Marco Normativo (Nacional e Internacional)
1 Convención de los Derechos del Niño ver
2 Código Civil y Comercial de la Nación
3 Ley 26061 de Proteccion Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Ver
Instrumentos No Vinculantes
Observaciones Generales emitidas por el comité de los Derechos del Niño Niña y Adolescentes en particular la 12, sobre el derecho del niño a ser escuchado y la 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Ver
Principios Rectores
A) Interés Superior del Niño
En atención que se trata de un concepto complejo y adaptable, debe determinarse de forma individual con arreglo al contexto, la situación y las necesidades personales del niño, evaluando las repercusiones que la decisión tendra en su vida
Asimismo, deben considerarse como pautas de interpretación general, las siguientes:
a Para el caso de que el interés superior del niño entre en conflicto con el interés superior de otro niño o de grupos de ellos, la decisión que se adopte debe garantizar que el interés de cada uno de aquellos sea una consideración primordial.
b Para el Supuesto de que entre en conflicto el interés superior del niño con los derechos de los adultos, deberá prevalecer el primero.
B) Participación y Derecho a ser Oído.
Los Niños tienen derecho a participar activamente y a ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, conforme a su edad y grado de madurez, y de ser posible, con auxilio de equipos técnicos especializados en niñez y adolescencia. Se debe dar al niño información completa, accesible y apropiada a la edad respecto de la situación que lo involucra y sobre la cual se va a manifestar.
Para ello, resulta fundamental tomar precauciones tendientes a reducir el riesgo de posibles consecuencias negativas para el niño a raiz de su participación en el proceso.
Asimismo, debe darse al Niño una respuesta clara acerca de como influirá su participación en la decisión
C ) Juez Director del Proceso.
En todo proceso donde esté involucrado un Niño, los jueces deberán actuar como verdaderos directores del Proceso, con impulso del procedimiento y respetar los principios generales que rigen los procesos de familia, tales como la tutela efectiva, debido proceso, inmediación, conciliación, oficiosidad, economía procesal, oralidad, buena fe, lealtad procesal, acceso limitado al expediente y flexibilidad de la congruencia (Articulo 706 CCyCN.
D ) Abordaje Integral
Implica la adopción de soluciones y medidas de proteccion para garantizar el maximo estado de bienestar de los niños y la satisfaccion de todos sus derechos.
Procedimiento de Evaluación y Determinación del interés superior del Niño. Etapas Sugeridas
A ) Determinar el Contexto Factico del Caso
En esta etapa se pretende establecer cual es la realidad del niño y en que clase de conflicto esta inmerso.
Para lograr este objetivo será necesario recabar toda la información que permita construir un esquema de la situacion concreta ( sus datos filiatorios, con quien vive, vínculos paternos filiales, existencia o no de familia ampliada, rendimiento escolar, estado de salud, actividades extracurriculares etc. Luego se deberá:
a Individualizar el o los conflictos existentes
b Establecer cuales son las partes involucradas y sus posiciones frente a él.
c Analizar el tiempo que lleva el niño inmerso en el conflicto, debiendo atenderse al tiempo transcurrido, incluso antes de su judicialización.
En caso de que hayan intervenido profesionales multidisciplinarios en la situación problemática, deberá recabarse información relativa a sus apreciaciones y las eventuales recomendaciones efectuadas al respecto a fin de sopesarla con otros elementos que se agreguen al expediente, de modo de recopilar la mayor cantidad de datos que permitan un conocimiento lo mas acabado posible de la situación que atraviesa el niño...
B Conocer la Opinión del Niño
La Opinión del niño puede conocerse de manera directa ( mediante la realización de entrevistas personales) o indirecta ( a través de informes elaborados por profesionales auxiliares de la justicia)
En todo proceso que involucre a niños es fundamental que el juez interviniente tome contacto personal con aquel. Para ello deberá contar con un equipo multidisciplinario, con conocimientos específicos en materia de niñez.
Por su parte, resulta esencial que los operadores en general cuenten con la preparación y los conocimientos prácticos adecuados que les permitan facilitar la participación del niño en el ámbito propicio para generar su confianza.
Para que el niño pueda expresar su opinión, se le debe dar información completa, accesible y apropiada a su edad respecto de la situación que lo involucra y sobre la cual se va a manifestar.
En ese contexto, se deberán tomar todas las precauciones posibles a fin de evitar que la `participación en el proceso genere en el niño consecuencias negativas o algún grado de revictimización que pueda repercutir en su integridad psicofísica. En todo momento, deberá hacérseles saber que esa escucha esta concebida en su beneficio y en la medida de sus posibilidades. conservando siempre el derecho a ser protegido.
asimismo, se le debe informar de que forma su participación influirá en la decisión que se adopte.
C Distinguir y Ponderar los Intereses que Puedan Estar Involucrados
Sobre la base de la información recabada deberá efectuarse una ponderación de los derechos en juego. Para ello, deberá tenerse en cuenta que no existe jerarquía de derechos, sino que todos responden al interés superior del niño y, por lo tanto ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del principio.
D Analizar las Posibles Decisiones que Podrían Adecuarse al Caso y sus Repercusiones
La toma de la decisión de que se trate debe estar precedida por el examen de las repercusiones (positivas o negativas) que esta podría tener en la vida del niño involucrado. Para este cometido, deberán tenerse en cuenta las características individuales de aquel, así como también las experiencias anteriores que le ha tocado atravesar.
En esta etapa deberá tenerse en cuenta la incidencia del transcurso del tiempo, lo cual implica hacer una evaluación del lapso que el niño lleva inserto en el conflicto, considerando para ello el tiempo transcurrido previo a la judicialización, las distintas situaciones y experiencias que debió atravesar antes y durante el proceso, así como también las consecuencias que la incertidumbre le ha generado. Esta evaluación conducirá a proyectar posibles soluciones para el caso concreto, que deberán, a su vez, prever un examen de cara al futuro, es decir, tomar en consideración la incidencia de aquellas en el desarrollo del niño.
En definitiva, esta etapa requiere analizar las vivencias del niño antes, durante y después de la toma de la decisión, para que una vez adoptada se asegure el adecuado desarrollo del niño en su medio familiar, social y cultural.
E Determinar el Interés Superior del Niño.
Toda la Información obtenida de los pasos anteriores, una vez, tamizada conforme las pautas aquí reseñadas, dotara de contenido concreto al interés superior del niño y permitirá alcanzar la solución que resulte mas beneficiosa para ese niño, en esa situación y en ese momento, contemplando las implicancias que puede tener la decisión hacia el futuro, así como también las posibilidades de revisión en las medidas de las necesidades del niño, de su capacidad progresiva o ante la modificación de alguna circunstancia determinante, entre otros factores a tomar en cuenta.
F Explicar la Decision
Cualquier decisión sobre el niño debe estar motivada, justificada y explicada a fin de demostrar que se ha respetado el derecho del niño a que su interés superior constituya una consideración primordial.
En la motivación se deben expresar que elementos se han considerado pertinentes y como se han ponderado para determinar el interés superior del Niño. Si la decisión difiere de la opinión del niño, se deberá exponer con claridad la razón para apartarse.
Además la decisión adoptada debe ser informada al niño, con indicación de como incidió su participación en aquella. Ello debe realizarse en un entorno que cumpla con las recomendaciones de la Observación general 12 del Comité de los Derechos del Niño, mediante un lenguaje claro, acorde con su edad y grado de madurez, para asegurar su comprensión.
G Revisión y Ajustes Razonables
Las decisiones que se toman con relación a un Niño no adquieren el carácter de cosa juzgada, ya que por la misma condición de niño o Adolescente, su vida se encuentra en constante evolución y dinamismo. Lo cual exige a los operadores mantenerse alerta a la necesidad de considerar una actualización de su interés superior, de modo de evaluar la situación del niño en ese momento y eventualmente, efectuar los ajustes que el caso requiera
RÉGIMEN DE REPARACIÓN ECONÓMICA PARA LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. Ley 27452
Artículo 1°- Objeto. Créase el Régimen de Reparación Económica para las niñas, niños y adolescentes cuando:
a) Su progenitor y/o progenitor afín haya sido procesado y/o condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito de homicidio de su progenitora;
b) La acción penal seguida contra su progenitor y/o progenitor afín, en la causa penal donde se investigue el homicidio de su progenitora, se haya declarado extinguida por muerte;
c) Cualquiera de sus progenitores y/o progenitores afines haya fallecido a causa de violencia intrafamiliar y/o de género.
Artículo 2°- Destinatarios/as. Son destinatarias y destinatarios de la Reparación Económica las personas menores de veintiún (21) años o personas con discapacidad que cumplan los siguientes requisitos:
a) Ser hijo/a de la progenitora fallecida según lo establecido en el artículo 1° de la presente ley;
b) Ser hijo/a de algún progenitor fallecido a causa de violencia intrafamiliar y/o de género;
c) Ser argentino o residente de acuerdo con el artículo 22 y 23 de la ley 25.871.
CAPÍTULO II
De la Reparación Económica
Artículo 3°- Monto. Pago. Retroactividad. La reparación económica establecida en la presente ley, debe ser abonada por el Estado Nacional mensualmente, por un valor equivalente a un haber jubilatorio mínimo, con sus incrementos móviles establecidos en la ley 26.417. La misma es inembargable y se abona por cada persona menor de veintiún (21) años o con discapacidad siendo retroactiva al momento de cometerse el delito, aunque el mismo se hubiera cometido con anterioridad a la sanción de la ley.
Artículo 4°- Extinción. La percepción de la reparación económica sólo se extingue en caso del sobreseimiento o la absolución del/la progenitor/a y/o progenitor/a afín procesado/a como autor/a, coautor/a, instigador/a o cómplice del delito de homicidio respecto de la progenitora y/o progenitora afín de los/as hijos/as en común. En estos casos, la autoridad de aplicación no podrá reclamar la devolución de los montos percibidos. Para los/as destinatarios/as contemplados en el inciso c) del artículo 2° de la presente ley, la ausencia ininterrumpida y continua por más de dos (2) años del territorio, hace caducar la prestación.
Artículo 5°- Compatibilidad. La reparación económica es compatible con la Asignación Universal por Hijo, con el régimen de Asignaciones Familiares, con las pensiones de las que las niñas, niños y adolescentes sean beneficiarias/os, con el régimen de alimentos que perciban por parte de su progenitor/a y/o progenitor/a afín u otro familiar, y/o con cualquier otra prestación de la cual sean destinatarios/as.
Artículo 6°- Titularidad. Cobro. Los titulares de la reparación son las personas menores de veintiún (21) años o personas con discapacidad, destinatarios/as de la prestación y esta debe ser percibida por la persona que se encuentre a su cuidado, sea guardador/a, tutor/a, curador/a, o adoptante. Al cumplir los dieciocho (18) años, las/os titulares de la prestación la perciben directamente.
Por ningún motivo la prestación puede ser percibida por quien haya sido procesado y/o condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito de homicidio cometido contra alguno de los progenitores y/o progenitores afines de las niñas, niños y adolescentes que resulten destinatarios de la misma.
Artículo 7°- Administración. Para hacer efectiva la reparación económica, las personas que administren la prestación deben acreditar ante la Autoridad de Aplicación tener a su cargo a la niña, niño o adolescente.
En el supuesto de personas con discapacidad, deberán presentar el certificado único de discapacidad emitido por autoridad competente.
CAPÍTULO III
Del financiamiento
Artículo 8°- Recursos. Los recursos que demande el cumplimiento de la presente ley deben incorporarse a las partidas del Presupuesto General de la Administración Nacional que correspondan.
Se autoriza al Poder Ejecutivo nacional a realizar las asignaciones y modificaciones presupuestarias pertinentes en el Presupuesto General de Gastos y Cálculos de Recursos para hacer efectivo el cumplimiento de la presente ley.
CAPÍTULO IV
De la cobertura integral de salud y de la atención integral
Artículo 9°- Cobertura integral de salud. Las personas menores de veintiún (21) años o personas con discapacidad destinatarias/os tienen derecho a que el Estado nacional les asigne una cobertura integral de salud, la cual debe cubrir todas las necesidades de atención de su salud física y psíquica.
Aquellas personas menores de veintiún (21) años o personas con discapacidad que posean una cobertura integral de salud de medicina prepaga o de obras sociales, la siguen percibiendo en los términos de las leyes 23.660 y 26.682.
Artículo 10.- Atención integral. El Estado Nacional debe implementar en forma urgente todas las medidas necesarias a fin de garantizar en forma prioritaria la atención integral de los/as destinatarios/as del Régimen instituido por la presente ley. El funcionario o funcionaria que incumpla las acciones tendientes a asegurar la reparación económica aquí prevista, es considerado/a incurso/a en el tipo penal de incumplimiento de los deberes de funcionario público.
CAPÍTULO V
De la autoridad de aplicación
Artículo 11.- Definición. El Poder Ejecutivo nacional debe determinar la Autoridad de Aplicación a los efectos de garantizar los objetivos previstos por esta ley.
Artículo 12.- Seguimiento y control. El Poder Ejecutivo nacional a través de la autoridad de aplicación tiene a su cargo el seguimiento y control de la presente ley. A tal fin pueden intervenir los organismos competentes en la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes de conformidad con las disposiciones de la ley 26.061